员工试用期遇疫情单位能以“不符合录用条件”解聘吗？

2020年初新冠肺炎疫情发生，因疫情原因导致的停产停工、灵活用工、试用期等各种劳动争议问题亦随之出现，其中针对疫情期正赶上劳动者试用期的情况，用人单位和劳动者在此期间如何处理产生诸多疑惑。为避免用人单位和劳动者各方产生不必要的法律风险，劳动午报邀请劳模律师为大家解答关于疫情防控期间劳动者恰逢试用期的相关问题。

案情简介

2019年年底，员工小吴通过招聘信息到北京某公司应聘销售岗位，并且通过了该公司的面试。2020年元旦过后入职该公司，并与公司签订了期限为两年的劳动合同，试用期约定为两个月。

2020年1月下旬受新冠肺炎疫情影响，在春节假期过后，该公司并未让员工返岗上班，员工小吴的岗位亦无法进行远程办公，因此公司于2020年2月5日告知小吴其试用期在可以返岗后将予以顺延。

但又过了一个月，该公司仍未能复工，且于2020年3月14日告知小吴，其在2020年1月份工作期间的表现不符合录用条件，与小吴解除劳动合同。在员工小吴入职该公司后，该公司一直未为其缴纳社会保险。

劳模律师解读

员工小吴就上述遭遇的问题，向常卫东律师进行了咨询，劳模律师常卫东了解情况后，针对咨询人的问题进行了详细的解读。

问题一：

员工因疫情原因无法正常返岗上班，用人单位“延长”试用期的，是否违法？

常卫东律师表示，单位无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的情况下，单位可以与员工协商顺延试用期，这种情况下是不违法的。

根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定，劳动者因疫情原因无法正常返岗上班，用人单位“延长”试用期的，如何处理？答：劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反《劳动合同法》第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。

劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。如扣除受疫情影响期间后实际履行的试用期超过原约定试用期的，劳动者要求用人单位以试用期满月工资为标准支付超出原约定试用期之后实际履行期间的工资差额，并根据《劳动合同法》第八十三条的规定要求用人单位以试用期满月工资为标准支付该期间赔偿金的，应予支持。

因此，在员工因疫情原因无法正常返岗上班，且单位无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，单位可以与员工协商顺延试用期。而且因疫情影响导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。

问题二：

员工小吴的试用期期限约定是否合法？

常卫东律师表示，员工小吴在签订的劳动合同中约定的试用期期限是合法的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。

因该员工与单位签订两年的劳动合同，故单位与其约定试用期两个月是合法的。

问题三：

试用期期间是否应该为员工缴纳社会保险？

常卫东律师表示，单位在员工试用期期间应当为员工缴纳社会保险。根据员工小吴描述，其单位试用期期间并未为其缴纳社会保险，单位的这种做法是不合法的。

根据《劳动合同法》第十九条中规定“试用期包含在劳动合同期限内”。劳动者自用工之日起即与用人单位建立了劳动关系，且《社会保险法》第五十八条中规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，用人单位在劳动者试用期期间亦应为其缴纳社会保险。

问题四：

试用期单位可以随意解除劳动合同吗？

常卫东律师表示，试用期期间，单位是不可以随意解除劳动合同的。

根据《劳动合同法》第二十一条、第三十九条和第四十条规定，在试用期中，除劳动者有（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的；（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，上述这些情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

劳模律师提示

常卫东律师提示，以“试用期间被证明不符合录用条件”为由解除合同，单位必须有相应的证据证明且符合解除劳动合同的法律规定：

1.用人单位要有具体明确的录用条件，并且该录用条件在职工入职时已明确告知过。

2.用人单位需对劳动者不符合录用条件提供证据证明，否则属于违法解除劳动合同。

3.解除通知送达须在试用期间内完成。《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中的答复，答复内容如下：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”

4.在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第二十一条规定，“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这里也就是要求用人单位必须将劳动者不符合录用条件，用人单位需以此理由解除劳动合同的结果告知劳动者”。

5.单位单方解除劳动合同前需事先将理由通知工会。《劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。

常卫东律师提示，若单位在试用期解除劳动合同不符合法律规定的，劳动者可首先与单位协商解决；协商不成的，劳动者可向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求单位继续履行劳动合同的或可以向单位主张违法解除劳动合同的赔偿金，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

另外，常卫东律师提示，针对用人单位未缴纳社保的情形，根据《社会保险法》第六十三条第一款规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，劳动者可向单位所在地的劳动监察部门对此情形进行投诉举报”。

常卫东律师简介

常卫东，北京市常鸿律师事务所主任、党支部书记，丰台区人民政府法律顾问。他业务精湛，热心社会公益事业，多次被表彰为市级“优秀律师事务所主任”“优秀律师”“优秀共产党员”“司法行政系统先进个人”。2015年被授予“北京市劳动模范”称号。