HR必须避免的10大法律风险

在HR的日常工作中，总是会遇到各种劳动纠纷的问题需要解决，这些问题看起来很简单，但是却藏着许多坑，甚至让很多HR陷入法律误区。

如果这些误区不纠正，很可能给企业带来不必要的损失。今天，小薪就来科普一下，把大家从人力资源的十大法律误区里带出来。

 

 

1、以为解除劳动合同经济补偿就是“N+1”

N是指工作年限，+1是指代通知金。很多HR及劳动者一说到解除劳动合同的经济补偿就想当然的认为是N+1。实际上，依据劳动合同法的规定，N+1仅适用于以下三种解除劳动合同的情形，且未能提前30日书面通知劳动者（如用人单位提前30日书面通知，亦无需支付代通知金），即:

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而被解除劳动合同的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而被解除劳动合同的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而被解除劳动合同的。除上述三种情形外，法律未要求用人单位支付“+1”的经济补偿，单位与员工协商愿给的除外。

2、以为解除劳动合同经济补偿最多12个月工资

产生这个误区的根源：一是错误理解《劳动法》及配套规定的意思，认为原来《劳动法》环境下经济补偿就有12个月限制；二是错误理解《劳动合同法》第47条的规定，认为第47条规定了经济补偿最多支付12个月。

实际上，按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也只有两种情况经济补偿有12个月限制，即：

（1）协商解除劳动合同；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。

其他解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如，劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同、裁员都没有12个月经济补偿的限制。

2008年1月1日《劳动合同法》施行后，改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法，不再限定特定的解除情形的经济补偿有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，则不受12个月限制。

3、以为解除无固定期限劳动合同经济补偿更高

实际上，经济补偿（赔偿金）和劳动者在公司的已工作年限相关，与劳动合同期限无关，经济补偿（赔偿金）只看劳动者在本单位已工作了多久，不考虑劳动者的合同期限还有多长。

4、以为解除无固定期限劳动合同比固期合同难

解除无固定期限劳动合同和解除固定期限劳动合同一样难，固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限劳动合同员工有适当的照顾（需优先留用）。

让HR觉得“解除难”的真正的原因是是两种合同终止日期的不同。企业无法自由掌控无固定期限合同的终止日期，而固定期限合同的终止日期则可预先设置。

5、以为女职工“三期”内就不能解雇

《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：…（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”，注意：这里没有规定不能依据劳动合同法第39条解除合同。

对上述规定应当从以下三方面进行理解：

（1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同的理由不能是“怀孕、产假、哺乳”；

（2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工患病或非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同；

（3）如果女职工有《劳动合同法》第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：

①在试用期间被证明不符合录用条件的；

②严重违反用人单位的规章制度的；

③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

⑤有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；

⑥被依法追究刑事责任的。

因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但保护亦有边界，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。

6、以为加班都可以用补休代替加班工资

是否劳动者所有加班时间都可用补休代替加班费？《劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

可见补休并不适用于所有加班情形，劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）中认为，依据《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。

7、以为劳动者试用期不合格能延长试用期

劳动合同法第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据劳动合同法第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。

如果用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢？如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。

8、以为每月工作天数为21.75天

很多HR及劳动者以为每月工作天数为21.75天，这委实是个大大的错误。实际上一年平均下来月均工作天数为20.83天，但也并不等于每月只需工作20.83天，有些月份可能需工作23天，有些月份可能只需工作19天。而21.75天仅是参与计算日工资、小时工资的月计薪天数。

9、以为劳动者提辞职公司无需支付补偿

实际上，依据劳动合同法第38条、第46条的规定，如果公司存在违法行为，劳动者以下列理由提出解除劳动合同的，公司仍需按照劳动者工作年限支付经济补偿，即：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）有欺诈、胁迫、趁人之危等情形致使劳动合同无效的；

（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。‘

10、以为合同期满终止用人单位需支付补偿

《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”

因此，如劳动合同期限届满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，比如，工资标准等条件保持不变，劳动者不同意续订的，则劳动合同终止，用人单位可不支付经济补偿。