自媒体平台发布商业广告潜藏风险，赚流量的同时该如何避坑？| LEGAL TEAM OF LI JIAN
智能技术发展与革新，使商业广告不仅形式更加多样化，也变得平民化、便捷化，从传统媒体到微信朋友圈、公众号、视频直播，广告代言人也从身价昂贵的流量明星转向普通百姓。正因广告制作和发布门槛变低，许多从业者由于缺乏相关法律知识容易踩“坑”，甚至是触犯刑法。本文将带您了解商业广告中普遍存在的风险，希望能给予各位从业者帮助。
一、法律规定的商业广告参与人有哪些？
《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
二、商业广告中可能存在哪些法律风险？
01
内容低俗，传递错误价值观
2020年12月，京东金融发布这样一则短视频广告：一男子陪同母亲乘机，其母亲晕机，男子询问空姐是否可以打开飞机窗户透气，空姐建议其花费1280元升舱，男子面露窘色，隔壁一名西装革履的大哥说我来帮你，只见他拿过男子手机一番操作，帮男子在京东金融上申请15万元备用金，并告诉男子“以后需要用钱可以在上面随用随取，别再被没礼貌的人笑话了”。该则广告因宣传过度消费和不正确的价值观，被罚没40万元。（京技管市监罚字〔2021〕34号案）
提示
广告应真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，要符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求，有关媚俗、贩卖焦虑或物化女性的内容均是不被允许的。此外，《广告法》还要求：不得妨碍社会安定，损害公共利益；不得危害人身、财产安全，泄露个人隐私；不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力或含有民族、种族、宗教、性别歧视等内容。
02
哗众取宠，遣词造句惹争议
在过去广告中常常出现谐音词或者双关语现象，如“有口皆杯”（碑）的杯子广告”、“一明（鸣）惊人”的灯具广告、“无屑（懈）可击”的洗发水广告、“衣衣不舍”的服装广告、“骑乐无穷”的摩托车广告等等。这些对文字应用的创新或者再造虽然很有记忆点，易吸引消费者眼球，但也容易对青少年造成误导，不利于汉字文化的正确传播。
提示
在广告用语方面须注意如下几点：1.避免错别字、简化字或语病；2.不得使用如“国家级”“最优”“最佳”“第一”“顶峰”等最高级词汇或者极限词；3.不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；4.不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。此外，不同平台会对广告用语提出不同要求，如抖音直播中将“钱”“秒杀”等词语设为违禁词或敏感词，一经系统监测到就有可能被平台警告、限流或者账号关停，相关从业者要仔细阅读相关平台规定并遵守。
03
虚构原价或折价，欺诈消费者
某教育机构在其公众号标示“3节试听课+通关秘籍，原价980元，现价仅11元”。事实上该补习套餐是专门为2021年“双11”推出的全新体验活动，其所谓的“原价”此前从未销售过。
提示
国家发展改革委关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知中明确，“虚构原价”是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。“虚假优惠折价”则是指经营者在促销活动中，标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。商品价格是消费者在购买商品时重点考量的因素，虚假的促销信息往往会导致消费者误以为优惠幅度大而购置。本案中，商家明知980元的原价不存在，仍然捏造该交易价格，容易使消费者产生误解而购买商品，其行为涉嫌欺诈。
《消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
04
混淆概念，使用医药用语
2022年4月某日，杭州锐趣文化创意有限公司在直播售卖五款普通食品时分别进行了“这款调节肠道”、“改善睡眠，吃五颗，改善睡眠的同时还能增强我们的新陈代谢”、“可以降低病毒的活性”、“月神益生菌对女性私处的炎症有效果”等疾病治疗功能的描述。2022年6月24日，浙江省杭州市余杭区市场监管局依法作出行政处罚，对该公司宣传普通食品有保健功能和疾病治疗功能的广告违法行为罚没50.25万元。
提示
《广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。涉案广告宣传语已明显超出普通食品的用途，夸大普通食品的功效，容易误导患者。如果消费者误信，还可能延误病情，侵害人民群众身体健康。因此，有关食品或保健品的销售者或广告的提供者切忌使用与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，借助宣传某些成分的作用，明示或者暗示该食品的治疗作用或预防功能。
05
贬低对手，涉嫌不正当竞争
2000年5月，海尔洗衣机在济南策划了一次洗衣机节水比较活动。把海尔与小天鹅、小鸭、荣事达、西门子、松下等品牌洗衣机进行对比，活动结果是海尔洗衣机节水性能大大优于国内流通的各品牌同类洗衣机，其耗水量仅为一般洗衣机的50%。随后，海尔在济南及全国几十家报纸刊登《济南市节水办、济南市消协对济南市家电市场洗衣机用水情况的调查公告》，引起了小天鹅、小鸭、荣事达、西门子、松下洗衣机五大厂商的强烈反应。认为海尔在广告中引用的数据不是国家权威部门的检测结果，同时被抽检产品不具可比性。
提示
法律虽不禁止对比性宣传，但如果缺乏科学依据或存在贬低其他生产者、销售者的行为，则可能会违反《反不正当竞争法》的有关规定。因此，在比较宣传中需要注意：1.不得贬低其他生产经营者的商品或者服务；2.比较的内容应当有科学的依据和证明；3.比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解，不得直接或间接影射、中伤、诽谤其他产品和服务。
注：所谓的贬低，必须要有明确的指向。如果只是泛泛宣传自己的商品、服务比其他商品、服务好，但并未明示或者暗示地指向其他特定生产经营者的商品或者服务，一般不认为构成贬低。
三、制作、发布虚假违法广告面临哪些法律责任？
1
行政责任
违反《广告法》规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
2
民事责任
《广告法》第五十六条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
3
刑事责任
《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 ，“情节严重”包括“两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的”等。
总 结
建议相关参与人，尤其是从事教育、医疗、日化、食品等重点领域及行业的从业者，加强对《广告法》、《反不正当竞争法》、《规范促销行为管理规定》、《网络交易监督管理办法》等有关法律法规的学习，正确营销、避免被罚。
- 作者介绍 -
JIESHAO
张珂瑜，陕西邦彦律师事务所实习律师，具有海外教育经历，外语语种为英语、意大利语。才思敏捷、写作和表达能力强，善于研究新型案例，主攻互联网法律实务、知识产权保护，擅长公司法律实务、婚姻家事、诉讼案件代理。
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制图｜编辑
张珂瑜
